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" Le dispositif "anticorruption" et les marchés publics

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « loi Sapin 2 » a, notamment, crée l’Agence France Anticorruption (AFA) et impose la mise en place d’un programme « anticorruption » afin de prévenir et détecter les atteintes à la probité tant pour certaines personnes privées que pour toutes les personnes publiques.

En effet, la loi vise les entreprises privées et aux établissements publics industriel et commercial (EPIC) de plus de 500 salariés et ayant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros, d’une part, et les personnes publiques en listant l’Etat, les collectivités territoriales, les établissements publics et sociétés d’économie mixte des collectivités territoriales, les associations et les fondations reconnues d’utilité publique, d’autre part.

Pour accompagner tous les acteurs privés et publics concernés, l’AFA a mis à jour ses recommandations en décembre 2020 qui comprennent trois parties : des dispositions générales, une déclinaison pour les entreprises privées et les EPIC et une déclinaison pour les acteurs publics (Etat, collectivités…).

Quel que soit le statut juridique, ces personnes privées et publiques doivent mettre en œuvre les procédures et mesures listées à l’article 17.2 de la loi, mesures et procédures précisées par les recommandations de l’AFA dont certaines ont un impact direct sur les marchés publics.

Les procédures et mesures « anticorruption » à mettre en œuvre 

L’article 17.2 de la loi « Sapin 2 » liste les mesures et procédures à mettre en œuvre pour les acteurs privés et l’article 3.3 applicable aux acteurs publics fait référence aux procédures et mesures de l’article 17.2. 

Dans ses recommandations, pour des raisons de clarté, l’AFA les classe en 3 piliers : 

-       L’engagement de l’instance dirigeante ;

-       La cartographie des risques d’atteinte à la probité ;

-       La gestion des risques qui comprend le code de conduite, le régime disciplinaire, la formation et la sensibilisation, l’évaluation des tiers, le dispositif d’alerte interne, des contrôles comptables et un contrôle interne.

En outre, l’AFA précise dans ses recommandations que la commande publique a été identifiée comme l’un des processus à risques. En effet, les procédures de marchés publics sont particulièrement exposées aux risques d’atteinte à la probité pendant tout le cycle des achats.

Les impacts du dispositif « anticorruption » sur le cycle des achats

Parmi les procédures et mesures à mettre en œuvre, certaines ont des impacts directs sur le cycles des achats et les parties prenantes.

Ainsi, au regard des enjeux financiers de la commande publique, la fonction achat est listée par l’AFA comme une fonction potentiellement exposées. Aussi, les acheteurs publics seront amenés à suivre une formation qui vise, notamment, à s’approprier le dispositif « anticorruption » de l’acteur public et les risques identifiés dans la cartographie des risques d’atteintes à la probité.

De plus, le code de conduite adopté par l’acteur public oblige l’acheteur public à se conformer aux dispositions relatives aux conflits d’intérêts, à la politique cadeaux et invitations, aux consignes relatives aux repas d’affaires et aux invitations aux salons professionnels. En outre, le code de conduite « adapté » aux fournisseurs peut être visé dans les CCAP des marchés ce qui aura pour conséquence de le rendre contractuel.

Dans le cadre de l’exécution des marchés, un dispositif d’évaluation de ou partie des titulaires de marchés publics et sous-traitants devra être mis en place. Au regard des résultats de cette évaluation, si une société est considérée comme « à risque », l’acheteur public devra prendre des mesures de vigilance renforcées vis à vis de la société tout au long de l’exécution du marché (renforcement des contrôles, fonctionnement en binôme, décisions collégiales…).

Enfin, le dispositif d’alerte interne permet aux personnels de l’acteur public de porter à la connaissance d’un référent interne dédié un comportement ou une situation potentiellement contraire au code de conduite ou susceptibles de constituer des atteintes à la probité, notamment, dans le cadre du cycle des achats.

Conclusion 

Dans son rapport d’activité de 2020, l’AFA souligne la « faible maturité des acteurs publics dans la maitrise des risques d’atteinte à la probité » et « une mise en œuvre partielle des recommandations de l’AFA adressées aux acteurs publics ».

En outre, suite à la publication du rapport relatif à l’évaluation de l’impact de la loi « Sapin 2 » en juillet 2021, une proposition de loi visant à renforcer la lutte contre la corruption a été déposée en octobre 2021. Elle vise, notamment, à transférer à la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP) les fonctions de conseil et de contrôle des acteurs publics (à l’exception des EPIC) actuellement remplies par l’Agence Française Anticorruption (AFA) et d’adapter les procédures et mesures prévues par la loi « Sapin 2 » à l’hétérogénéité des acteurs publics.

L’évolution probable de la loi « Sapin 2 » devra permettre aux acteurs publics une mise en œuvre des procédures et mesures adaptée, notamment, au regard de leur taille et de leur régime juridique. En tout état de cause, pour tous les acteurs publics, le cycle des achats restera un processus à risque en matière d’atteinte à la probité.