Article "à la Une" La publicité dans les marchés publics
Conséquence du principe de transparence des procédures, la publicité a un rôle crucial dans la commande publique en permettant aux opérateurs économiques d’être informés de l’existence d’un besoin chez un acheteur public par la publication d’un avis de marché.
Toutefois, dans certains cas, l’avis sert davantage à officialiser l’accès au dossier de consultation des entreprises qu’à informer les entreprises d’un besoin. En effet, en amont de la publication d’un avis de marché, l’acheteur public peut informer les opérateurs économiques de l’existence d’un besoin par la publication de la programmation des achats de l’année sur son site Internet, par la publication d’un avis de pré-information sur le profil acheteur, et/ou par des échanges dans le cadre des opérations de sourcing.
En outre, tous les marchés publics ne font pas nécessairement l’objet d’une publication formelle. Pour certains, il n’y aura pas de publicité préalable et, pour d’autres marchés, les modalités seront déterminées directement par l’acheteur.
Les marchés publics sans publicité préalable
Le code de la commande publique prévoit plusieurs cas pour lesquels aucune publicité de la procédure de marché n’est requise ; ce sont les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables.
Le recours à ce type de marché est prévu, d’une part, en raison du montant ou de l’objet du marché et, d’autre part, au regard de la qualité de l’acheteur public.
Pour la première catégorie, il est possible de conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable, notamment, en raison de droits d’exclusivité (R.2122-3), pour la réalisation de prestations similaires (R.2122-7), pour un besoin inférieur à 40 000 euros HT (R.2122-8) ou encore pour l’acquisition d’une solution innovante inférieure à 100 000 euros HT (R.2122-9-1) dans la mesure où certaines conditions sont respectées.
Pour la seconde catégorie, il s’agit, notamment, de l’achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement (R.2122-10).
A coté de ces marchés sans publicité ni mise en concurrence, il existe des marchés pour lesquels les modalités de publicité sont librement déterminées par l’acheteur public.
Les marchés publics pour lesquelles les modalités de publicité sont libres
En application de l’article R.2131-12, lorsque le montant estimé du marché est compris entre 40 000 et 90 000 euros HT, « les modalités de publicité sont librement adaptées en fonction des caractéristiques du marché, notamment de son montant et de la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause ».
En pratique, le fil conducteur de l’acheteur pour déterminer les modalités de la publicité adéquate doit être de garantir l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire.
La liberté de l’acheteur est donc « encadrée » mais son professionnalisme doit lui permettre de prendre la bonne décision en matière de publicité.
Enfin, pour les marchés dont le montant est supérieur à 90 000 euros HT, les modalités de publicité sont déterminées par le code de la commande publique.
Les marchés publics pour lesquels une publication est requise
Pour les marchés dont le montant estimé est compris entre 90 000 euros HT et les seuils européens, l’avis de marché doit faire l’objet d’une publication au BOAMP soit dans un journal d’annonces légales (R.2131-12).
Au regard des seuils européens différents en fonction de l’objet du marché, le code de la commande publique précise que, compte tenu de la nature ou du montant du marché, l’acheteur public peut décider de doubler la publicité dans un journal spécialisé et/ou au JOUE.
Enfin, lorsque le montant estimé est supérieur aux seuils européens (révisés tous les deux ans), l’avis de marché doit faire l’objet d’une publication au BOAMP et au JOUE (article R.2131-16). Toutefois, il convient de relever que les seuils européens diffèrent en fonction de l’objet du marché et de la catégorie de l’acheteur public.
Ainsi, pour les collectivités territoriales et les établissements de santé, le seuil est de 215 000 euros HT pour les marchés de fournitures et services et de 5 382 000 HT pour les marchés de travaux. Pour l’Etat et ses établissements publics, le seuil des marchés de travaux est identique mais celui des marchés de fournitures et services est abaissé à 140 000 euros HT.
Conclusion
Dès la notification du marché, l’acheteur public doit publier dans certains cas un avis d’attribution au BOAMP et au JOUE afin d’informer tous les opérateurs économiques, notamment, du nom de l’attributaire, de la date de conclusion du marché et de ce montant.
Au-delà de cette publication, les acheteurs publics doivent également publier certaines données essentielles des marchés publics conclus dans « un format ouvert et librement réutilisable » ce qui peut être considéré comme l’aboutissement du principe de transparence des procédures des marchés publics.