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Les critères de sélection des offres
Les critères de sélection des offres ont pour objectif de déterminer « l’offre économiquement la plus avantageuse » et donc retenir l’offre et l’entreprise titulaire du marché à signer.
Selon l’article L.2152-7 du code de la commande publique, les critères doivent être « objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution » et l’article R.2152-7 vient préciser les modalités d’application.
Toutefois, ces dispositions législatives et règlementaires sont amenées à évoluer suite à la publication de la loi du 21 août 2021 dite « Climat et résilience » qui, à travers son article 35, vient modifier le code de la commande publique. Le projet de décret d’application de l’article 35 doit être publié à la fin du 2e semestre 2022 avec une entrée en vigueur à compter du 21 août 2026.
Cette période transitoire a pour but de laisser le temps aux acheteurs publics de faire évoluer leurs pratiques internes, d’une part, et de sensibiliser les opérateurs économiques sur ces évolutions à venir, d’autre part.
Il convient donc d’apprécier l’utilisation des critères de sélection des offres avant et après cette date charnière.
Les critères utilisables jusqu’au 21 août 2026
L’article R.2152-7 du code de la commande publique précise que l’acheteur public peut recourir au critère unique qui peut être le prix « à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre » ou le coût « déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l'article R. 2152-9 » ou à une pluralité de critères « non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ».
Parmi les critères proposés par le code de la commande publique, l’acheteur public peut recourir à des critères très variés comme la qualité, la valeur technique, les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, les performances en matière de protection de l'environnement, le développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique ou encore l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché.
Si ces critères ne sont pas adaptés au marché, l’acheteur public peut également imaginer d’autres critères dans la mesure où ces derniers sont « liés à l’objet du marché ou ses conditions d’exécution ».
Les règles d’utilisation des critères de sélection des offres sont amenées à évoluer à compter du 21 août 2026.
Les critères utilisables à compter du 21 août 2026
L’article 35 de la loi « Climat et résilience » va modifier l’article L.2152-7 du code la commande publique en insérant la phrase suivante « au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l'offre ».
Par conséquent, le recours au critère unique du prix ne sera plus autorisé par le code. En revanche, le recours au critère unique du coût sera a priori toujours possible dans la mesure où il prendra en compte les « caractéristiques environnementales de l’offre ».
Le projet de décret d’application de l’article 35, qui a été mis en consultation par la Direction des Affaires juridiques (DAJ) de Bercy en janvier 2022, vient confirmer cette hypothèse en modifiant, notamment, l’article R.2152-7 du code de la commande publique sur deux points. En effet, selon ce projet, seul le critère unique du coût « déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9, à condition qu’il prenne en compte les caractéristiques environnementales de l’offre » pourra être utilisé par les acheteurs publics.
De plus, dans le cadre d’une pluralité de critères, au moins un critère doit prendre « en compte les caractéristiques environnementales de l’offre » sauf si le critère du coût prend déjà en compte ces caractéristiques.
Conclusion
A côté de ces évolutions du code de la commande publique, il convient de ne pas faire abstraction de l’encadrement jurisprudentiel de l’utilisation des critères de sélection des offres. En effet, l’utilisation obligatoire d’un critère prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ne doit pas conduire les acheteurs publics à utiliser des critères trop larges de type « Responsabilité sociétale des entreprises (RSE) ». En effet, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler que les critères doivent liés à l’objet du marché ou ses conditions d’exécution (CE, 25 mai 2018, n°417580). Cette jurisprudence a été confirmée par le juge judiciaire (Tribunal de Paris, 18 juillet 2021, Référé n° RG/2155407) s’agissant d’un marché d’un acteur privé régis par le code de la commande publique.